L’inefficacité de la Doctrine Duff

Une justification pour l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés.

Ernest Fosbery, Collection de la Cour suprême du Canada

La Charte canadienne des droits et libertés de 1982 a enchâssé dans la Constitution canadienne plusieurs droits et libertés auparavant mal protégés. L’article 24 de la Charte garantit à toute personne le droit d’avoir recours à la justice pour obtenir réparation si elle croit que ses droits ont été violés par l’État. Conséquemment, toute loi ou action gouvernementale qui violerait les droits et libertés garantis par ladite Charte, sans justification valable, pourrait être invalidée par un tribunal. Toutefois, il n’en a pas toujours été ainsi et les tribunaux ont dû, par le passé, développer divers moyens de protéger les droits et libertés des Canadien·ne·s, en l’absence d’un texte constitutionnel à caractère impératif comme la Charte.

Quels moyens à la disposition des tribunaux pour invalider des lois avant 1982 ?

Avant l’adoption de la Charte, les tribunaux étaient beaucoup plus restreints dans leur capacité à protéger les Canadien·ne·s contre des actions arbitraires de l’État. La plupart du temps, un tribunal pouvait invalider une loi seulement si celle-ci touchait une matière se trouvant hors du champ de compétences du palier de gouvernement l’ayant adopté.

Les articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 prévoient en effet la séparation des compétences législatives entre les gouvernements fédéral et provinciaux. C’est le propre du fédéralisme. Par exemple, si un gouvernement provincial promulgue une loi qui touche au fonctionnement de la défense nationale, qui relève de la compétence fédérale, un tribunal, peu importe sa juridiction, pourrait déclarer cette loi inconstitutionnelle puisqu’ultra vires, c’est à dire hors de la compétence provinciale. 

Les tribunaux pouvaient aussi avoir recours au préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 afin d’invalider une loi. Celui-ci proclame que la Constitution canadienne repose « sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni ». Ainsi, les juges pouvaient avoir recours à la Constitution britannique, formée de nombreuses traditions et coutumes protégeant certains droits et libertés de la personne, afin d’annuler une loi portant atteinte à ceux-ci. L’utilisation du préambule dépendait d’une interprétation libérale et générale de la Constitution britannique, c’est à dire qu’elle ne puisait bien souvent pas son raisonnement dans une règle précise, mais bien dans les grands principes sous-jacents aux divers textes et coutumes de la Constitution britanniques ; cette interprétation était à son tour rendue possible par un large pouvoir discrétionnaire des juges, aux dépens de la stabilité et la prévisibilité du droit. Toutefois, malgré l’absence d’une Charte des droits et libertés, les tribunaux canadiens avaient donc la possibilité d’appliquer le préambule de la Constitution et les éléments du droit anglais pour invalider les lois au penchant arbitraire, voire autoritaire.

Pourquoi donc l’ajout d’une Charte était-il nécessaire si les tribunaux possédaient déjà les outils permettant d’invalider les lois inconstitutionnelles ? La réponse se trouve dans l’analyse d’une décision historique de la Cour suprême du Canada : le Renvoi relatif aux statuts de l’Alberta.

Le Renvoi relatif aux statuts de l’Alberta

En 1937, le gouvernement provincial de l’Alberta ratifia une série de lois parmi lesquelles se trouvait la Loi sur les nouvelles et les informations précises, mieux connue sous le nom de Loi sur la presse albertaine. La troisième section de cette loi avait pour but de contraindre tout journal à publier les déclarations du gouvernement lorsque ce dernier répondait aux critiques formulées à son égard dans les médias. De plus, le gouvernement se donnait le droit de forcer les propriétaires d’un journal à divulguer les noms ainsi que les adresses des auteur·rice·s, des éditeur·rice·s et des informateur·rice·s qui avaient contribué auxdites critiques. La Loi sur la presse albertaine niait également à toute personne ciblée dans une réponse gouvernementale le droit de poursuivre l’État pour diffamation.

En ce qui concerne les sanctions relatives au non-respect de ces injonctions, ladite Loi conférait au gouvernement provincial de l’Alberta l’autorité de fermer jusqu’à nouvel ordre un journal dissident. Il est évident que le gouvernement voulait noyer toute opposition en réduisant le plus possible la critique médiatique et en mettant de l’avant ses réponses idéologiques dans les journaux. Une loi comme celle-ci était, sinon dictatoriale, du moins gravement dangereuse pour la liberté d’expression.

Face à cette dérive provinciale, le gouvernement fédéral demanda à la Cour suprême d’évaluer la constitutionnalité de la loi albertaine. Dans une décision unanime, le banc des juges déclara la loi inconstitutionnelle pour deux raisons principales. La première était qu’une législature provinciale ne pouvait pas limiter la liberté d’expression publique dans les journaux. Ayant prévu cette objection, le gouvernement albertain avait avancé, afin que sa Loi sur la presse puisse échapper à cette règle énoncée par la Cour suprême, que la réglementation des journaux était un domaine « purement local », et donc de juridiction provinciale, tel qu’édicté à l’article 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867. En réponse à cet argument, le juge Cannon, dans ses motifs, écrivit : « La démocratie ne peut pas être maintenue sans son fondement : la libre opinion publique et la libre discussion à travers toute la nation de toutes les questions concernant l’État. » [traduction libre]. C’est donc dire qu’au sein du fédéralisme, le débat et l’expression ne sont pas des matières purement locales : elles ne peuvent être libres dans certaines provinces et restreintes dans les autres. La démocratie parlementaire canadienne ne peut être en santé que si ses fondements, telles les libertés d’expression et de débat, sont préservés uniformément « d’un océan à l’autre ».

« C’est donc dire qu’au sein du fédéralisme, le débat et l’expression ne sont pas des matières purement locales : elles ne peuvent être libres dans certaines provinces et restreintes dans les autres »

La définition et l’application de la Doctrine Duff

La loi fut également invalidée sur la base du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867. Le juge en chef Duff écrivit que le droit anglais, reconnu comme modèle dans la Constitution canadienne, protégeait déjà la liberté d’expression avant la naissance de la Confédération. L’article 129 de la Constitution prévoit effectivement que la Confédération n’eut pas pour effet de rendre désuètes les lois qui étaient en vigueur avant son avènement, à l’exception de celles contraires à la Constitution. L’idée d’utiliser les éléments du droit anglais pour protéger la liberté d’expression au Canada, nommée la Doctrine Duff en l’honneur du juge en chef auquel elle est attribuée, perdura dans la jurisprudence canadienne. Elle consacra, sans grande surprise, la liberté d’expression comme étant indispensable au bon fonctionnement des institutions démocratiques du Canada. Elle donna aux juges les outils nécessaires pour invalider des lois qui menaçaient ce fondement démocratique. 

Les limites de la Doctrine Duff

Malgré son effort pour préserver les droits et libertés au Canada, le juge en chef Duff reconnut tout de même que le gouvernement fédéral avait le pouvoir de sanctionner des lois portant atteinte aux droits et libertés des Canadien·ne·s. Par exemple, si la Loi sur la presse albertaine avait été adoptée par le Parlement fédéral, le tribunal aurait été dans une quasi-impossibilité d’agir. Le juge en chef Duff, se basant sur des arrêts antérieurs, écrivit en effet que seul le Parlement fédéral avait l’autorité de légiférer en matière de liberté d’expression publique. Soulignons également que, comme le remarqua le juge Cannon, l’argument de l’unité canadienne tombe lorsqu’une loi est adoptée par le gouvernement fédéral. En effet, alors qu’il est possible d’affirmer que la limitation de la liberté d’expression dans une province aurait pour conséquence une hétérogénéité des droits au sein du Canada, on ne peut avoir recours à cet argument dès lors qu’il s’agit d’une loi fédérale et donc pancanadienne. La Doctrine Duff était donc insuffisante pour que les juges sanctionnent les actions injustes du gouvernement fédéral relatives à la liberté d’expression. Afin de limiter le pouvoir de ce dernier de porter atteinte aux droits et libertés des Canadien·ne·s et permettre au public d’avoir recours à la justice si ses droits et libertés étaient violés, la Charte canadienne des droits et libertés fut adoptée plus de quarante ans plus tard. Il est également à noter que la Doctrine Duff fut victime d’interprétations ambiguës à travers les années et nombre de juges la critiquèrent, certains arguant que ses fondements juridiques étaient faibles. Ces critiques sont autant d’exemples qui démontraient le besoin d’un meilleur système de protection des droits et libertés au Canada.

« Par exemple, si la Loi sur la presse albertaine avait été adoptée par le Parlement fédéral, le tribunal aurait été dans une quasi-impossibilité d’agir »

De l’importance de la Charte

La Charte est essentielle afin de permettre aux justiciables canadien·ne·s d’empêcher un gouvernement, qu’il soit provincial ou fédéral, de restreindre leurs droits et libertés constitutionnels sans justification. En son absence, la Doctrine Duff revêtit une importance considérable en droit canadien. Elle permit notamment aux juges de la Cour suprême d’intervenir dans les affaires Switzman c. Elbling et Saumur c. La ville de Québec, dans le cadre desquelles le gouvernement québécois avait attaqué la liberté d’expression. Malgré l’importance de la Doctrine Duff, elle protégeait uniquement la liberté d’expression en tant qu’outil permettant l’épanouissement de la démocratie, entraînant donc une protection pour le moins imprécise et imprévisible. Ensuite, l’efficacité de la Doctrine Duff était conditionnelle à l’application du préambule de la Constitution aux faits de l’affaire, ce qui n’était pas toujours possible. Évidemment, pour assurer une protection plus complète aux droits et libertés des Canadien·ne·s, la Charte était nécessaire : une Charte qui, afin d’éviter d’être tributaire d’interprétations trop larges et imprécises, donne des directives claires aux tribunaux pour qu’ils mettent fin au non-respect des droits fondamentaux qui ne se justifie pas dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Lecture complémentaire :

Campagnolo, Y., Dodek, A. (2018). La Constitution canadienne. Presse Dundurn.

Kaplan. W. (2009). Franc-tireur canadien : La vie et les temps de Ivan. C. Rand. Presse
universitaire de Toronto.

Malcomson, P., Myers, R., Baier, G., Bateman. M. J. T. (2016). Le régime canadien : 6ième
édition. Presse universitaire de Toronto.

Renvoi relatif aux statuts de l’Alberta- L’Acte de taxation bancaire ; l’Acte de Régulation du
Crédit de l’Alberta ; Acte des nouvelles et les informations précises. SCR 100. 4
mars. 1938. Récupéré de https://​decisions​.scc​-csc​.ca/​s​c​c​-​c​s​c​/​s​c​c​-​c​s​c​/​e​n​/​i​t​e​m​/​2​7​77/
index​.do.

Scott. R. F. (1977). Essais sur la Constitution. Presse universitaire de Toronto.

Scott. R. F. (1959). Libertés civiles et le fédéralisme canadien. Presse universitaire de Toronto.


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